Affinchè le condizioni contenute nel ricorso per separazione consensuale siano omologate dal tribunale è necessario che lei e sua moglie compariate all'udienza presidenziale fissata dal Tribunale ed in tale sede, esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione, firmiate e sottoscriviate il verbale di udienza in cui sono trascritte le predette condizioni.
Il Tribunale all'esito dei predetti incombenti, valutata la conformità delle condizioni riportate nel ricorso per separazione, emetterà il decreto di omologazione.
Nel caso in cui all'udienza fissata dal Tribunale non compariate nè Lei nè Sua moglie, ed in tale sede il Vostro avvocato fa presente che sono venute meno le condizioni poste a base del ricorso, è circostanza sufficiente per far dichiarare non procedibile la domanda. Il procedimento, in altri termini, si estingue.
Qualora, come nella fattispecie, sia solo uno dei coniugi ad esprimere la volontà di revocare il consenso manifestato in sede di sottoscrizione del ricorso, la questione è controversa:
- la parte maggioritaria della dottrina e della giurisprudenza ritiene che il consenso espresso dal coniuge nel ricorso per separazione possa essere revocato sino all'udienza ex art. 711 c.p.c., ovvero sino al momento in cui il consenso non venga "formalizzato" davanti all'autorità giudiziaria. La revoca intervenuta prima di tale momento ha effetto poiché la volontà contraria manifestata da taluno dei coniugi successivamente alla proposizione del ricorso introduttivo, comporta il venire meno di un presupposto essenziale del particolare potere del giudice: la revoca o la rinuncia non hanno per oggetto il consenso negoziale, bensì l'investitura del giudice a provvedere. Invero, prima dell'udienza di comparizione il consenso non è ancor dato ma solo promesso. Come affermato, infatti, dalla Corte di Cassazione con Sentenza n. 1208/1985, il momento perfezionativo dell'accordo va ravvisato nell'udienza presidenziale qualora le parti comparendo confermino il loro consenso.
Il consenso dei due coniugi può essere quindi modificato espressamente nel corso dell'udienza presidenziale oppure non comparendo alla stessa, dichiarando in tal modo il proprio ripensamento (per lettera ad esempio ovvero per il tramite del proprio avvocato).
"In tal caso il provvedimento con cui il Presidente dichiara il non luogo a procedere sul ricorso, non è impugnabile in Cassazione ex art. 111 della Costituzione".(Cass. n. 4079/79).
Tale orientamento trova la propria sponda legislativa nel combinato disposto degli art. 158 c.c. (la separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto in mancanza dell'omologazione del tribunale) e 711 c.p.c. (l'omologazione senza il consenso non determina lo stato di separazione);
- di contro, secondo i sostenitori della teoria dell'irrevocabilità del consenso, l'accordo sorto fra i coniugi nell'ambito di una convenzione di diritto familiare è soggetto alla disciplina privatistica prevista dagli artt. 1326-1328 c.c.
Il decreto di omologazione è un atto privo di contenuto decisorio in quanto non decide in ordine a diritti soggettivi, anche se incide su di essi.
La separazione consensuale trova la sua fonte nell'accordo dei coniugi e la sua efficacia nell'omologazione.
Secondo tale teoria, la revoca del consenso unilaterale è ammissibile solo purché sia dovuta ad errore, violenza o dolo (patologie tipiche della formazione del consenso in ambito negoziale).
L'irrevocabilità unilaterale del consenso sarebbe la conseguenza eziologia della natura di "accordo negoziale e processuale" da attribuirsi alla domanda di separazione consensuale. Accordo negoziale, dunque, nella parte in cui regola i rapporti patrimoniali fra le parti; accordo processuale, in relazione alla scelta della procedura. Sotto entrambi gli aspetti sarebbe inammissibile una rinuncia unilaterale, in quanto, da un canto, la vincolatività dell'accordo sarebbe insita nel suo espresso riconoscimento legislativo; dall'altro la scelta dell'iter processuale, prospettandosi come iniziativa comune e paritetica e non come somma di istanze unilaterali, non consente immotivati ripensamenti.
Sulla scorta di tale orientamento si è espressa recentemente anche la Cassazione, Sez. I, con la Sentenza n. 10932/08.
Tanto esposto, si rileva da ultimo come il nostro Ordinamento non prevede alcuno strumento giuridico che, prima dell'udienza presidenziale, permetta al coniuge, divenuto nel frattempo in disaccordo con le condizioni trascritte nel ricorso, di "commutare" la separazione consensuale in giudiziale.
Premesso che non conoscendo i termini della separazione qualsiasi consiglio potrà apparire non appropriato, mi permetto di suggerirLe, considerato il lasso di tempo che ancora La separa dall'udienza di prima comparizione, di cercare di trovare (qualora sia possibile) una nuova base di accordi. Tali accordi, o modifiche delle condizioni del ricorso depositato, potranno venire trascritti nel verbale all'udienza presidenziale, ivi sottoscritti e quindi, passati al vaglio del tribunale, essere recepiti nel decreto di omologa.
Ciò Le consentirebbe di non "gettare alle ortiche" il tempo già impiegato nel componimento della vicenda e di evitare le lungaggini, l'alea e le maggiori spese di una causa ordinaria.
Causa ordinaria (separazione giudiziale) che lei dovrà intraprendere per ottenere la separazione legale da sua moglie.